摘要：
摘 要 代表人诉讼机制是现行《证券法》修改后的一大亮点。但受客观条件不成熟以及制度供给不足等因素所困，该项制度在司法实务中未能真正发挥预期作用。自2019年《证券法》修... 微信号
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摘 要
代表人诉讼机制是现行《证券法》修改后的一大亮点。但受客观条件不成熟以及制度供给不足等因素所困，该项制度在司法实务中未能真正发挥预期作用。自2019年《证券法》修订以来，代表人诉讼机制逐步复苏，当下前置程序取消，如何用好、用足现行代表人诉讼机制，成为司法实务界新的命题。解决当事人的举证难、重构重大性的认定标准以及协调当事人之间的利益衡平关系、完善代表人诉讼相关法律程序、构建证券公益诉讼等成为司法机关的当务之急。
关键词
证券虚假陈述 代表人诉讼 前置程序
前置程序取消背景下对证券代表人诉讼机制的重新检视
代表人诉讼机制是《证券法》的一大亮点。从康美药业案、五洋债案，到北京金融法院的相关案例，司法机关均采取了代表人诉讼模式进行审理，社会效果和法律效果良好。近年来，随着我国资本市场发展，虚假陈述情形日益复杂，投资者权益受到虚假陈述行为损害的情形层出不穷，传统的审理模式面临新的挑战。《证券法》第九十五条的规定使沉睡已久的代表人诉讼机制复苏，司法机关应在取消前置程序的新时期下，充分发挥代表人诉讼的制度优势，建立具有中国特色的“集体诉讼”模式，最大限度地保护投资者利益。
（一）前置程序取消后代表人诉讼机制现状检视
基于我国证券市场和侵权民事责任法律制度当时的状况，最高人民法院于2003年出台《关于审理证券市场虚假陈述案件司法解释的理解与适用》，并根据司法实践需要设置了虚假陈述民事赔偿诉讼的前置程序，即要求法院受理虚假陈述民事赔偿案件的前提是有关机关曾作出行政处罚决定或人民法院曾作出刑事裁判。
2015年12月发布的《最高人民法院关于当前商事审判工作中的若干问题》确认了取消前置程序的必要性。从2020年7月31日起实施的《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》（以下简称《代表人诉讼若干规定》）第五条第1款第3项，到2020年7月15日发布的《全国法院审理债券纠纷案件座谈会纪要》（以下简称《债券会议纪要》）第9条，均是司法机关为落实取消前置程序精神后对证券代表人诉讼的具体安排。2022年2月1日，为顺应我国资本市场愈发成熟的新趋势，证券虚假陈述类案件不能以没有前置程序作为抗辩理由，新《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》（以下简称《若干规定》）的出台，明确了该类案件不再以行政、刑事处罚作为前置程序的司法态度。
1．取消前置程序是注册制改革的必然要求
随着核准制向注册制改革，《证券法》在前端准入放宽的同时，对加强后端的监管执法提出了更高要求。2021年7月，《关于依法从严打击证券违法活动的意见》提出，修改因虚假陈述引发民事赔偿有关司法解释，取消民事赔偿诉讼前置程序，开展证券行业仲裁制度试点。行政部门的执法资源有限，取消行政前置程序，有利于开创通过民事诉讼的方式协助政府维持市场秩序的通道。利用民间力量来监督证券违法行为，一方面可以节省监管成本，另一方面也能够对证券违法行为维持一种较大的潜在的震慑效应。目标即在公共执法之外，建立发现、惩罚违法行为的私人执法机制。
2．取消前置程序给代表人诉讼带来挑战
根据《最高人民法院关于证券纠纷代表人诉讼若干问题的规定》（以下简称《证券纠纷代表人诉讼规定》）第五条第1款第3项规定，在立案起诉阶段，只要原告提交能够证明证券侵权事实的初步证据即可，这里的初步证据包括但不限于有关行政处罚决定、刑事裁判文书、被告自认材料、证券交易所和国务院批准的其他全国性证券交易场所等给予的纪律处分或者采取的自律管理措施。前置程序已并非代表人诉讼立案的障碍在审判实践中已经形成共识。代表人诉讼机制的核心内容即为最大程度地保护投资者利益，提高普通投资者的诉讼效率。取消前置程序顺应了以上趋势，但也给此类案件的司法审判提出了问题，一是侵权行为重大性的认定标准，二是投资者对于证券侵权行为的“重大性”举证问题。取消前置程序符合代表人诉讼的基本精神，也给代表人诉讼带来了严峻挑战。
2019年后，已有多家法院对代表人诉讼机制进行了有益探索，多数案件仍具备处罚前置要件。北京金融法院于2021年受理的乐视案，将同一证券侵权事实中涉及的未被处罚的主体列为案件的共同被告，且该案中并无行政处罚的前置条件。表1为笔者整理的近年来代表人诉讼受理基本情况。
（二）前置程序取消背景下的代表人诉讼机制理论设定
代表人诉讼机制一直在《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称《民事诉讼法》）之中，是解决群体纠纷的重要方式之一。但多年来，在司法实务中，该制度被束之高阁。《证券法》第九十五条前两款规定在《民事诉讼法》的原有框架下建立证券诉讼代表人制度，第三款由原来的“明示加入”变为“明示退出”——代表人诉讼判决给予明示退出外的所有投资者，确立了中国式集团诉讼制度。但同时，有些专家亦对我国代表人诉讼程序的性质和理论基础提出质疑，总之，我国证券集体诉讼难以满足代表人由实体权利人之一担任之要求，而该要求正是代表人诉讼区别于其他集体诉讼的关键之所在，有学者认为应当将其定性为团体诉讼，并在纠纷管理权理论中找到理论支撑。
（三）以《证券纠纷代表人诉讼规定》为核心的代表人诉讼体系
《证券纠纷代表人诉讼规定》细化了自《民事诉讼法》以来至《证券法》所规定的代表人诉讼机制，使“代表人诉讼”真正在证券诉讼领域落地。该司法解释对代表人诉讼中的权利登记公告、代表人的条件与推选、代表人的职责权限、特别代表人诉讼的具体规则等难点、重点问题进行了细化与完善，在为投资者维权提供多元化的程序选择的同时，也为人民法院具体实践代表人诉讼机制提供了详细依据。该司法解释必将对证券纠纷审判实践产生重大影响。
前置程序取消背景下对实施代表人诉讼机制的难点剖析
《证券纠纷代表人诉讼规定》通过详细具体的程序规则保障证券集体诉讼制度落到实处，为各级人民法院正确适用法律、统一裁判尺度、提高诉讼质效提供了明确的操作指引，为畅通投资者求偿途径、惩戒威慑证券违法活动、落实对资本市场违法行为零容忍的要求提供了有力的司法保障。代表人诉讼经千呼万唤终落地，为健全运行机制，一方面要防止程序被滥用，同时也要防止程序被搁置。在现阶段前置程序被取消的背景下，代表人诉讼机制也面临着新的课题。
（一）难成合力：中小投资者举证能力弱
由于证券虚假陈述诉讼专业性强，举证难度大，即便投资者可以胜诉，也存在收回的赔偿金额不能弥补损失的情况，有些在扣除维权成本后甚至所剩无几，故而容易产生“理性冷漠”或“搭便车”现象。虽然前置程序的取消降低了中小投资者起诉的门槛，但是投资者就违法行为的举证难度加大了，投资者起诉时就要对被告虚假陈述行为是否成立、是否具备重大性、是否具有因果关系等问题进行举证，在前期可能需要负担高昂的调查费、取证费、咨询费等。此外，我国代表人诉讼不同于美国集团诉讼，律师并没有美国集团诉讼的强力激励保障，诉讼机制的主动权仍掌握在个体投资者手中。
我国债券市场变化快，对于一些新型、疑难复杂问题，或尚无明确法律规定的情形，对于案件能否立案、能否认定存在侵权事实都处于不确定状态。在没有前置程序的情形下，绝大多数投资人可能担心维权成本高、诉讼风险过大，怠于提起诉讼。非机构投资者一般处于弱势地位，一方面认识和收集相关证券侵权事实证据的能力弱；另一方面面对发行人履行能力的有限性，一些投资者之间也难以形成合力，共同提起代表人诉讼条件受限。两个因素在一定程度上导致对相关行为人的“放纵”，代表人诉讼机制难以充分发挥制度优势。
（二）要件难认：前置程序取消后“重大性”判断
证券纠纷集体诉讼人数多、规模大，不仅涉及公众投资者利益保护，还涉及证券法律秩序维护。代表人诉讼一旦启动，涉及的原告人数将显著增加，如案件起诉时证据不足、事实不清，法院的审理难度将显著加大，可能影响审判效率，甚至影响社会稳定。前置程序取消后，如果没有行政处罚决定、刑事裁判文书，那么对于证券侵权事实的实际认定压力由人民法院承担。《证券纠纷代表人诉讼规定》要求人民法院在受理后30日内以裁定的方式确定具有相同诉讼请求的权利人范围，在如此短的时间内对诉证券侵权行为的性质、侵权事实等作出初步认定，并界定虚假陈述实施日、揭露日等难度较大。这些认定实际上也是证券虚假陈述责任纠纷审理的难点和重点。尤其是对侵权行为重大性的判断问题，即披露信息对于投资者投资决策、证券价格有重大影响的才能称为重大性信息。《若干规定》第六条第1款、《全国法院民商事审判工作会议纪要》（以下简称《九民纪要》）第八十五条均对代表人诉讼所涉及的侵权行为重大性有所要求，具备重大性要件才具有可赔偿性。上市公司海量信息披露文件增加了上市公司的披露义务，海量的信息也将会对投资者产生误导，对于上市公司而言，《证券法》强调披露信息的质而非量。
（三）机制缺陷：投资者因多项虚假陈述行为交叉或重复受偿
由于上市公司和参与市场虚假陈述行为的机构和自然人众多、可能导致虚假陈述发生的行为大量存在。没有前置程序的筛查，投资人凡是有初步证据证明证券市场存在虚假陈述行为即可提起代表人诉讼。但证券市场的虚假陈述行为往往不是单一发生的，大多是多项虚假陈述行为并存。司法实务中，大多存在投资者就两种虚假陈述行为分别起诉的情形。如果两项虚假陈述行为不存在交叉重叠，那么可以两个案件分别确定虚假陈述的实施日、揭露日，权利人范围亦不存在交叉。但如果该两项虚假陈述行为在时间线上有交叉，那么同一投资者有可能符合两起案件的权利登记，可能会导致重复获赔。
（四）制度缺失：代表人公益诉讼制度缺位
《证券法》的修改极大增强了对投资者的保护，尤其是将投保机构代表投资者支持起诉引入代表人诉讼机制。投保机构对投资者的保护分三种模式：股东派生诉讼、支持起诉、代表人诉讼（普通代表人诉讼与特别代表人诉讼）。在这三种模式下，只有股东派生诉讼中投保机构才能以自己的名义提起诉讼，该规定突破了《公司法》对持股比例和持股期限的限制，但股东派生诉讼不同于股东为维护自身利益向公司或其他人提起的直接诉讼，因直接诉讼的原告是最终受益者，而股东派生诉讼的原告只是享有名义上的诉权，胜诉后利益归属于公司，在股东派生模式下，因投保机构仅应为公司之利益为事，无法就证券虚假陈述请求民事赔偿。在传统证券虚假陈述维权模式下，因投保机构持有上市公司100股股票并不交易，乃为长期持有，受到证券虚假陈述行为侵害的概率较小，因此几乎没有投保机构以投资者身份提起维权诉讼的可操作性。
在我国普通代表人诉讼的制度设计中，投保机构主要在支持诉讼或被推举为代表人等方面发挥作用。《证券法》第九十四条第2款规定，投资者保护机构对损害投资者利益的行为，可以依法支持投资者向人民法院提起诉讼。在特别代表人诉讼中，投资者保护机构在公告期间受50名以上权利人的特别授权，可以作为代表人参加诉讼，因此投保机构参加特别代表人诉讼也需在法院事先确定权利人范围后才可接受投资者委托并参加诉讼。投保机构无法掌握程序的主动权，在确定侵权事实上无法发挥专业组织的功能。
取消前置程序背景下代表人诉讼机制的革新
证券代表人诉讼机制的构建实际上是三类主体力量博弈的结果。第一种力量是来源于当事人的力量，支持原告（投资者）集体诉讼的同时，注重被告（发行人）的保护，对代表人诉讼提起既要支持，也要严格限制，防止滥诉；第二种力量来源于司法的规制和制度的创新；第三种力量来源于投保机构等其他辅助部门的合力。在前置程序取消的背景下，司法机关应当充分运用三者合力，解决代表人诉讼难题，充分发挥代表人诉讼的制度优势。
（一）反思与重构：代表人诉讼“重大性”认定标准
取消前置程序后，在证券纠纷受理阶段，需明确法院针对代表人诉讼所涉侵权行为重大性的认定标准。理论上，一是弱化理性投资者标准，二是降低的影响性标准。后者并非对传统证券纠纷“重大性”中关于理性投资者的全部否认，而是使其回归至“传统侵权法”上的理性人标准，并非要求每位投资者都是“投资顾问”。具体来说，以下几种情况均可以认定重大性：1．内容属于《证券法》第八十条第2款、第八十一条第2款规定的重大事件；2．虚假陈述的内容属于监管部门制定的规章和规范性文件中要求披露的重大事件或者重要事项；3．虚假陈述的实施、披露或者更正导致相关证券的交易价格或者交易量产生明显的变化。因此，司法机关应当秉承如下裁判理念：杜绝厚此薄彼、迁就原告的理念，强化因果关系的审查，摒弃在基于系统风险及其他非系统风险因素克减被告赔偿义务方面的过分谨慎态度，坚决排除被告不合理的赔偿负担。
（二）规则与程序：诉讼代表人纠纷体制建设
对代表人诉讼应采用比普通诉讼更为严格的审查条件。虽然从立案登记制角度来说，代表人诉讼案件与投资者单独维权案件在立案标准上应是一致的，法院在进行立案审查时也仅应该进行形式审查，凡是符合立案条件并提交了初步证据证明被诉行为可能侵害合法利益的都应该予以立案，其中并不要求该证据达到确切证据、让法官内心确认的程度。但由于代表人诉讼社会影响面较广、具有一定的公益属性，在对证据的认定标准上应采用更为严格的方式。对代表人诉讼立案的证据要求应严格按照《证券纠纷代表人诉讼规定》的内容，证据的证明标准需达到与行政处罚决定、刑事裁判文书、被告自认材料、证券交易所和国务院批准的其他全国性证券交易场所等给予的纪律处分或者采取的自律管理措施具有同等证明效力才可。这样可以从立案上筛选出真正具有代表性的案件作为代表人诉讼案件审理，也避免出现来回“翻烧饼”的情形出现。另外，就代表人诉讼可以不预交案件受理费，严格审查标准也能在一定程度上避免投资人基于诉讼费用的考虑滥用代表人诉讼机制，给法院审判工作造成较大压力。
多个证券虚假陈述行为并存案件处理。在没有前置程序的情况下，对证券侵权事实的认识难以做到全面、准确，在多个证券虚假陈述行为陆续确认后，审理程序可以区分情况进行如下应对：代表人诉讼仍在审理阶段时，如果有当事人根据新的证券虚假陈述行为另行提起代表人诉讼，若涉及的证券虚假陈述行为在实施日、揭露日上无交叉，则可以按照两个代表人诉讼分别审理；若涉及的证券虚假陈述行为在实施日、揭露日上有交叉，合并审理更有利于当事人权益保护，更有利于解决纠纷的，经当事人同意后应当重新划定权利人范围，并可以根据新查明的事实裁定变更权利登记范围并进行公告。在变更公告期内登记的投资者，视为接受已经进行的诉讼程序。
代表人诉讼审结后，当事人根据新的证券虚假陈述行为另行提起代表人诉讼，但与已审结的案件中确认的证券虚假陈述行为有重叠的，应在计算当事人损失时，将已经获赔的部分扣除。
（三）鼓励与支持：加大第三方支持代表人诉讼力度
引入专业机构的专业支持。法院之友（amicus curiae）制度是一项在英美法系国家以及国际纠纷解决机制中被广泛运用的制度，具体是指案件当事人以外的人在案件审理过程中主动或者经当事人邀请，向法院或者其他裁判机关提交与案件有关的事实意见或法律意见，以影响裁判的制度。证券虚假陈述代表人诉讼立案后，法院需要在 30 日内对证券侵权事实进行在先审查，在相关案件无前置程序时，人民法院可以引入第三方专业支持。即在代表人诉讼案件审理中，涉及有关专业问题的，人民法院可以依当事人申请或者依职权委托具有资质的第三方机构出具鉴定、审计、评估意见，如果相关证券专业问题没有对应的具有资质的第三方机构，人民法院可以委托其出具专业意见。
充分发挥专家证人在代表人诉讼中的作用。在取消前置程序的前提下，司法机关对证券虚假陈述类案件的审查提出了更具专业性的要求，审判人员难以“孤军奋战”，要通过借助其他领域的专业知识在该类纠纷解决中借力打力，借助专家证人的力量解决原告在代表人诉讼中举证能力弱的问题。专家证人可以针对我国债券市场的基本规律以及常识认知、责任承担和侵权行为等侵权行为构成要件等问题给出专业的法律意见。在司法审判对金融行业系统性风险的影响及因果关系方面，专家证人的意见具有一定的参考价值。专家证人制度在切实保护诉讼能力较差的投资者以及解决代表人诉讼中难以认定的基本事实方面必将发挥重大作用。
（四）创新与尝试：构建代表人公益诉讼体系
投资者公益诉讼是《证券法》第九十五条第3款在司法实践中的创新性回应。该条款正式在法律层面上确立了“中国式集体诉讼制度”，该制度以“明示退出，默示加入”为核心，但并未突破投保机构只能由投资者保护机构作为代表人，以接受50名以上的投资者委托为前提的制度框架。2019年11月，最高人民法院在《九民纪要》第八十三条中明确了国家设立投保机构可以自己的名义提起诉讼，或者接受投资者的委托指派工作人员或者委托诉讼代理人参与案件审理。我国目前的代表人诉讼机制可以在一定历史时期及条件成熟的前提下，适当赋予投保机构原告资格，可以更好地弥补现行诉讼制度以民事主体的利益为动因、以授权为启动条件之不足，能够对证券市场的主体发挥震慑和预防的作用。
从具体制度的设计而言，投保机构维权诉讼也不一定要求有实际损害事实的发生，也可以系事前预防性诉讼，可以在该证券虚假陈述行为尚未被揭露时即提起相应诉讼，判决相关主体及时更正，或就未来的防范措施提出要求，避免揭露后引发股市大跌，投资者遭受巨大损失的局面，能够起到及时遏制违法行为、有效避免不特定利益受损的作用。在事后性索赔之诉中，也可以将投保机构证券虚假陈述诉讼与特别代表人诉讼机制融合，一站式将投资者损失索赔到位，抑或建立证券投资者损害赔偿基金，该基金将会在更多代表人诉讼纠纷案件中发挥作用。
此项制度设计虽然目的在于维护不特定投资者的利益，但同时也可以对私人权益实现某种程度的救济，可以避免一些不必要的案件涌入法院，而且投保机构诉讼先行的模式，可以有效降低私益诉讼的成本，通过“搭便车”的方式，在后面提起私益诉讼的投资者可以减少举证成本，能够更加方便快捷地参与审理。可以沿用消费民事公益诉讼向关联私益诉讼既判力1扩展的模式，对投资者一方作单向有利扩展，即包括认定事实的既判力扩张及裁判理由部分的既判力扩张，此举可大大降低前置程序取消后证券代表人诉讼投资者的举证难度，提高证券代表人诉讼的诉讼效率。
注：
1． 既判力是指生效民事判决裁判的诉讼标的对双方当事人和法院所具有的强制性通用力。
参考文献
1．丁宇翔．证券虚假陈述前置程序取消的辐散效应及其处理[J]．财经法学，2021（5）．
2．苏伟康．证券集体诉讼中的原告适格论——以2020年新修订的证券法第95条第3款为中心[J]．证券法苑，2020（2）．
3．王胜明．中华人民共和国民事诉讼法释义（第2版） [M]．北京：法律出版社，2012．
◇ 本文原载《债券》2023年3月刊
◇ 作者：北京金融法院审判一庭 耿瑗 石雨冰
◇ 编辑：高奇 鹿宁宁 廖雯雯
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